Η διαιτησία, ως θεσμός επιλύσεως των διαφορών, που αναφύονται από μία έννομη σχέση, εμφανίσθηκε υπό το αγγλοσαξονικό δίκαιο περί τα τέλη του 18ου αιώνος και ταχέως επεκτάθηκε σε ολόκληρο τον κόσμο λόγω των υπ’ αυτής παρεχομένων πλεονεκτημάτων.

Η διαιτησία είναι μία συμβατικώς επιλεγμένη δεσμευτική διαδικασία επιλύσεως ορισμένης διαφοράς από διαιτητές, τους οποίους ορίζουν τα συμβαλλόμενα μέρη αντί των κρατικών δικαστηρίων. Αποτελεί μία ιδιαίτερη μορφή οργανώσεως, ακολουθητέας διαδικασίας και απαιτουμένων δικονομικών προϋποθέσεων για την παροχή δικαστικής προστασίας, η οποία δεν παρέχεται από τακτικά δικαστήρια αλλά από διαιτητές, δηλαδή από όργανα ή από πρόσωπα, τα οποία επιλέγονται ελευθέρως από τα διάδικα μέρη.

Η διαιτησία αποσκοπεί στην επιτάχυνση της απονομής της δικαιοσύνης παρέχοντας στα διάδικα μέρη την επιλογή της διαδικασίας απονομής της δικαιοσύνης και των οργάνων ή των προσώπων απονομής της δικαιοσύνης. Δηλαδή, τα διάδικα μέρη, με σχετική συμφωνία τους, που περιέχεται στην μεταξύ τους συναφθείσα σύμβαση ή είναι αυτοτελής, επιλέγουν (α) το όργανο ή το πρόσωπο ή τα πρόσωπα, που θα επιλύσουν την μεταξύ τους αναφυείσα διαφορά ή κάθε διαφορά που θα αναφυεί στο μέλλον από την μεταξύ τους συναφθείσα σύμβαση, (β) την διαδικασία επιλύσεως της διαφοράς, (γ) τον τόπο και την γλώσσα διεξαγωγής της διαιτητικής διαδικασίας, (δ) το εφαρμοστέο δίκαιο κ.λπ.

Η απόφαση, που εκδίδεται από το διαιτητικό δικαστήριο, είναι απολύτως δεσμευτική, παράγει δεδικασμένο και είναι εκτελεστή, όπως όλες οι αποφάσεις των κρατικών δικαστηρίων. Συνεπώς, η διαιτησία είναι θεσμός του δικονομικού δικαίου και, ως εκ τούτου, θεσμός του δημοσίου δικαίου, τα διαιτητικά δε δικαστήρια ανήκουν στον κύκλο της δικαστικής εννόμου τάξεως ως αναπόσπαστο τμήμα του συστήματος απονομής της δικαιοσύνης, με μόνη την επιφύλαξη ότι δικαιοδοτούν όχι κατ’ εξουσιοδότηση της εννόμου τάξεως, όπως τα κρατικά δικαστήρια, αλλά κατ’ ανοχή και κατά παραχώρηση του δικαίου ως «δικαστές», των οποίων οι αποφάσεις, όπως προεκτέθηκε, κατά ρητή πρόβλεψη του νόμου, δεσμεύουν τα διάδικα μέρη, παράγουν δεδικασμένο και έχουν εκτελεστό χαρακτήρα.

Τι συμβαίνει στις δημόσιες συμβάσεις
Μολονότι ο θεσμός της διαιτησίας στον τομέα του ιδιωτικού δικαίου εξελίχθηκε σχετικά γρήγορα και διάφοροι φορείς έσπευσαν στην Ελλάδα να οργανώσουν νομοθετικώς μόνιμες διαιτησίες (ΔΣΑ, ΤΕΕ, ΕΒΕΑ κ.λπ.), στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων η εξέλιξη του θεσμού της διαιτησίας υπήρξε εξαιρετικώς βραδεία. Ειδικώτερα:
(α) Με το άρθρο 49 του Εισαγωγικού Νόμου του Κώδικος Πολιτικής Δικονομίας, του οποίου η ισχύς άρχισε από τις 16.9.1968, προβλέφθηκε ότι το Δημόσιο μπορεί να συνομολογήσει συμφωνία περί διαιτησίας μόνον εγγράφως ύστερα από γνωμοδότηση της Ολομελείας του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους και απόφαση του Υπουργού των Οικονομικών και του αρμοδίου υπουργού και με την ίδια απόφαση να ορίσει τους διαιτητές του.
(β) Ακολούθως, με το άρθρο 2 του ΝΔ 736/1970 προβλέφθηκε ότι επί διαιτησιών, που συνομολογούνται από το Δημόσιο σε συμβάσεις με αλλοδαπά φυσικά ή νομικά πρόσωπα, δεν έχει εφαρμογή το άρθρο 49 του Εισαγωγικού Νόμου του Κώδικος Πολιτικής Δικονομίας, και ότι επί των διαιτησιών αυτών, εάν ο διαιτητής του Δημοσίου δεν έχει ορισθή με το συνυποσχετικό της διαιτησίας ή με την διαιτητική ρήτρα, ορίζεται υπό του αρμοδίου κατά περίπτωση Υπουργού και του Υπουργού των Οικονομικών μετά από γνώμη της Ολομελείας του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους.
(γ) Εν συνεχεία, με το άρθρο 18 του ΝΔ 1266/1972 προβλέφθηκε ότι με απόφαση της Επιτροπής Οικονομικών Υποθέσεων μπορεί να εγκριθή να περιληφθή σε διακήρυξη διαγωνισμού ή σε σύμβαση εκτελέσεως δημοσίου έργου ρήτρα διαδικασίας και να καθορισθούν με την ίδια απόφαση οι όροι αυτής χωρίς δέσμευση από οποιαδήποτε διάταξη.
(δ) Ακολούθως, με το άρθρο 14 του Ν. 1418/1984 (άρθρο 78 του Ν. 3669/2008) θεσπίσθηκε η δυνατότητα διαιτητικής επιλύσεως των διαφορών, που αναφύονται κατά την εκτέλεση των δημοσίων έργων, και προβλέφθηκε ότι μπορεί στην διακήρυξη διαγωνισμού ή στην καταρτιζομένη σύμβαση να περιληφθή ρήτρα διαιτησίας μετά από έγκριση, που χορηγείται με απόφαση των Υπουργών Δημοσίων Έργων, Οικονομίας και του αρμοδίου κατά περίπτωση Υπουργού.

Όμως, όλες οι ανωτέρω νομοθετικές προβλέψεις έμειναν κατ’ ουσίαν ανενεργές και επί πολλές δεκαετίες εγκρίθηκαν ελάχιστες διαιτητικές συμφωνίες, κυρίως επί μεγάλων δημοσίων έργων, που εκτελούντο με αναδόχους αλλοδαπές εταιρείες.

Τα τρωτά σημεία
Με το άρθρο 176 του Ν. 4412/2016 προβλέφθηκε για πρώτη φορά με πιο συγκροτημένο τρόπο η διαιτητική επίλυση των διαφορών στις δημόσιες συμβάσεις κατασκευής έργων, στις δημόσιες συμβάσεις εκπονήσεως μελετών και στις δημόσιες συμβάσεις τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών. Με το ίδιο άρθρο προβλέφθηκε ότι ρήτρα περί διαιτητικής επιλύσεως των διαφορών μπορεί να περιληφθή και στις δημόσιες συμβάσεις κατασκευής έργων, εκπονήσεως μελετών και παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών, που έχουν συναφθή πριν από την έναρξη ισχύος του Ν. 4412/2016, δηλαδή πριν από τις 8.8.2016, μετά από συμφωνία των συμβαλλομένων και γνώμη του αρμοδίου τεχνικού συμβούλου.

Μολονότι, όμως, οι ρυθμίσεις του άρθρου 176 του Ν. 4412/2016 περί της διαιτητικής επιλύσεως των διαφορών από τις ανωτέρω δημόσιες συμβάσεις υπήρξαν για πρώτη φορά επαρκώς αναλυτικές ως προς την διαδικασία διεξαγωγής της διαιτησίας, εν τούτοις η προσπάθεια παρέμεινε στα βασικά της σημεία ατελής διότι:

  • Προβλέπεται ότι στο έργο της συμβάσεως μπορεί να εγκριθή και να περιληφθή ρήτρα περί διαιτητικής επιλύσεως κάθε διαφοράς, που προκύπτει σχετικά με την εφαρμογή, την ερμηνεία ή το κύρος της συμβάσεως, χωρίς, όμως, να καθορίζονται το όργανο, που θα εγκρίνει να περιληφθή στην σύμβαση τέτοια διαιτητική ρήτρα, και η διαδικασία της τοιαύτης εγκρίσεως. Επί τη εκδοχή ότι αυτά καλύπτονται από την πρόβλεψη της παραγράφου 2 του άρθρου 176 του Ν, 4412/2016, σύμφωνα με την οποία «η διαιτητική επίλυση της διαφοράς διέπεται από τις διατάξεις που εκάστοτε ισχύουν για τις διαιτησίες του Δημοσίου», τότε για την συνομολόγηση της διαιτητικής συμφωνίας απαιτείται η τήρηση των όρων και των προϋποθέσεων του άρθρου 49 παρ. 1 του Εισαγωγικού Νόμου του Κώδικος Πολιτικής Δικονομίας και δη (α) γνωμοδότηση της Ολομελείας του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, (β) απόφαση του Υπουργού των Οικονομικών και του αρμοδίου Υπουργού και (γ) έγγραφη συμφωνία περί διαιτησίας μεταξύ των συμβαλλομένων. Όμως, η τήρηση των εν λόγω προϋποθέσεων είναι αντικειμενικώς αδύνατη γιατί καμία αναθέτουσα αρχή δεν θα αναλάβει πρωτοβουλία για την πλήρωση των ανωτέρω προϋποθέσεων, με αποτέλεσμα οι διατάξεις του άρθρου 176 του Ν. 4412/2016 να παραμείνουν ανενεργές ή να μπορούν να εφαρμοσθούν μόνον επί πολύ μεγάλων έργων, στα οποία οι ανάδοχοι θα μπορούν, ως εκ της ισχύος τους, να ασκήσουν πολιτική επιρροή και να επιτύχουν να περιληφθή ρήτρα περί διαιτησίας στην εργολαβική σύμβαση. Έτσι, αναγκαστικώς τα πράγματα οδηγούνται στην αδράνεια του παρελθόντος και η σχετική πρόβλεψη θα παραμένει γράμμα κενό.
  • Προβλέπεται η διαιτητική επίλυση των διαφορών μόνον για δημόσιες συμβάσεις κατασκευής έργων προϋπολογισμού ανωτέρου των 10.000.000 ευρώ και για δημόσιες συμβάσεις εκπονήσεως μελετών και παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών προϋπολογισμού ανωτέρου του 1.000.000 Ευρώ, ενώ στις δημόσιες συμβάσεις κατασκευής έργων προϋπολογισμού κατωτέρου των 10.000.000 ευρώ για να περιληφθή ρήτρα περί διαιτησίας απαιτείται «σύμφωνη» γνώμη του αρμοδίου τεχνικού συμβουλίου.

Όμως, υπό τις προβλέψεις αυτές, και σε συνδυασμό με όσα προεκτέθηκαν, (α) εξαιρούνται από την διαιτητική επίλυση των διαφορών οι δημόσιες συμβάσεις προμηθειών και οι δημόσιες συμβάσεις παροχής υπηρεσιών (πλην των τεχνικών και των λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών), για τις οποίες ρητώς με το άρθρο 205Α του Ν. 4412/2016 προβλέφθηκε ότι επιλύονται μόνον δικαστικώς, (β) καμία αναθέτουσα αρχή δεν θα αναλάβει την πρωτοβουλία για να περιληφθή διαιτητική ρήτρα σε δημοσία σύμβαση κατασκευής έργων προϋπολογισμού κατωτέρου των 10.000.000 ευρώ ή σε δημόσια σύμβαση εκπονήσεως μελετών ή παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών προϋπολογισμού κατωτέρου του 1.000.000 ευρώ.

Τι πρέπει να γίνει
Υπό τα ανωτέρω δεδομένα η προσπάθεια για την καθιέρωση της διαιτησίας, ως εναλλακτικού τρόπου επιλύσεως των διαφορών, που αναφύονται κατά την εκτέλεση των δημοσίων συμβάσεων με σκοπό την επιτάχυνση της απονομής της δικαιοσύνης, υπήρξε ακόμη για μία φορά ατελής και εκ των πραγμάτων θα είναι απρόσφορη, ενώ η διαδικασία για να εγκριθή και να περιληφθή στις συμβάσεις ρήτρα διαιτησίας θα αναχθή σε μηχανισμό «συναλλαγής».

Αν η Κυβέρνηση επιθυμεί πράγματι την εφαρμογή του θεσμού της διαιτησίας στις δημόσιες συμβάσεις, την επιτάχυνση της απονομής της δικαιοσύνης κατά την εκτέλεση των δημοσίων συμβάσεων και την πάταξη του μηχανισμού διαφθοράς στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, πρέπει ταχέως να αναδιατυπώσει το άρθρο 176 του Ν. 4412/2016 με τρόπο, που θα αντικειμενικοποιεί την διαδικασία εγκρίσεως της διαιτητικής ρήτρας και θα απλοποιεί την διαδικασία διεξαγωγής της σε όλες τις δημόσιες συμβάσεις (έργων, προμηθειών και υπηρεσιών) χωρίς όρια.